共有不動産と法定地上権の発生基準は？地上権とはどんな権利なのかも解説します

これに対し共有持分は「所有権をどれだけ持っているか」を表す言葉であり、不動産の物理的な範囲を指すものではありません。「1,000円万円の不動産の1/2、500万円分の共有持分」というように、価格を基準に考えます。共有持分では「ここからここまでがAの土地」とはいえないため、地上権の設定はそもそも不可能といえるのでしょう。

「自分の持分だけに地上権を設定したい」という場合は、共有持分にそって土地を分割しなければなりません。

地上権は「土地を直接的に支配する権利」

地上権は民法で定められた権利であり、一定の目的であれば「土地に対して所有しているときと同等の権限」を持てます。

民法第265条
地上権者は、他人の土地において工作物又は竹木を所有するため、その土地を使用する権利を有する。

引用：e-Govポータル「民法第265条」

条文における「工作物」とは、土地とは切り離せない人工物全般のことを指します。住居やビルなどの建築物や、道路や鉄道、電柱や看板などを含みます。

また、土地の範囲は立体的に考えられ、地下や空中にも及びます。そのため、トンネルや電線を通すときにも、地上権の設定が必要になります。

まったく同じところに、複数の「工作物」や「竹林・樹木林」を設置できません。そのため、地上権では土地を独占的に支配する権限を持てます。

建物の新築や解体が自由

地上権を持っていれば、いつでも建物の新築や解体は可能ですし、極端にいえば住宅を建て壊して林に作り変えられます。

一般的な賃借権では、このような「土地の使用方法」は所有者の権限で決められます。土地をどのように使うか、借りている側が自由に決定・変更できるのが地上権の大きな特徴です。

※ただし、果物や野菜の栽培などは農業が目的になるため、地上権とは違う「永小作権」という権利の設定が必要になります。

地上権の「譲渡」や「賃貸」も可能

地上権は土地所有者の承諾なくその権利を譲渡（売却や贈与）したり、他の人に貸したりできます。

地上権は「土地上になにかを所有する」ためのもので、逆にいえばその「土地上のなにか」を譲渡したり貸したりするには、地上権も付いて回るのが当然と考えられるためです。

例えば、Aの土地をBが借りて地上権を設定し、そこに建物を建てたとします。建物はBの所有物なので、売却はもちろん可能です。

しかし、もしもAが「地上権の譲渡・貸出」が禁止すると、第三者が建物だけを買っても使えません。

これではBが持つ建物の所有権を侵害することになり、地上権の趣旨から外れてしまいます。

地上権の譲渡や賃貸を禁止する特約は無効になります。当事者間でそのような合意があっても、裁判では反映されません。

地上権者は「地代の支払い」と「地上権が消滅したときの原状回復」が義務となる

地上権には強い権限がある代わりに、「地代の支払い」と「地上権が消滅したときの原状復帰」の義務があります。

地代とはいわゆる賃料と同じものですが、法律による規定はありません。つまり、当事者間で価格や支払い方法を決めます。お互いの合意があれば地代を無償にできますし、一括払いと定期払いも自由に設定可能です。

原状回復は、民法の「工作物の収去等」によって規定されています。

民法第269条
1.地上権者は、その権利が消滅した時に、土地を原状に復してその工作物及び竹木を収去することができる。ただし、土地の所有者が時価相当額を提供してこれを買い取る旨を通知したときは、地上権者は、正当な理由がなければ、これを拒むことができない。
2.前項の規定と異なる慣習があるときは、その慣習に従う。

引用：e-Govポータル「民法第269条」

「~収去することができる」という表記の通り、本来は収去（=取り去ること）の権利ですが、実際は特約や慣習から原状回復を義務とみなすことが一般的です。

地代の取り決めがないときは「無償で地上権を設定した」と判断される

もし地代に関する話し合いをせず、なんの取り決めをしていなかった場合は「地代は無償で設定した」とみなされる恐れがあります。

過去の分まで地代を請求しようと思っても、そもそも支払うべき地代は存在しないことになります。そのようなことを防ぐため、当事者間でしっかり話し合いをしましょう。

また、このような当事者間での取り決めを第三者に主張するためには登記が必要です。

地上権が消滅したときに土地所有者が「土地上にあるもの」を買取できる

上記の民法第269条にもありますが、地上権が消滅するときに土地所有者が土地上の工作物や竹木を買取できます。工作物などが今後も有益であるならば買取できることは土地所有者のメリットですが、そのようなケースは少ないでしょう。

逆に地上権者から土地所有者に買取を請求できる可能性もあります。工作物が建物である場合は「借地借家法」の対象となり、これに規定された「建物買取請求権」を実行できるのです。

借地借家法第13条
借地権の存続期間が満了した場合において、契約の更新がないときは、借地権者は、借地権設定者に対し、建物その他借地権者が権原により土地に附属させた物を時価で買い取るべきことを請求することができる。

引用：e-Govポータル「借地借家法第13条」

ただし、実際に買取請求が認められるかは事例によって異なります。土地所有者にしろ地上権者にしろ、買取可能かどうかは弁護士に相談してみるとよいでしょう。

地上権は土地所有者に不利な面が多いため「賃借権」を設定することが一般的

土地所有者から見た場合、地上権の設定はデメリットの方が多くなります。そのため、一般的に土地を貸し出すときは「賃借権」を設定するケースが多いです。

賃借権においても、生活の基盤である不動産の場合は借りる側の権利は強く保護されます。建物の建築・所有を目的とする場合は、ほとんどの場合は賃借権で充分と考えられるでしょう。

地上権と賃借権は「権利の対象」が違う

地上権も賃借権も土地を借りるための権利ですが、根本的な違いは「権利の対象」にあります。

物を対象とする権利は「物権」といわれ、地上権も「土地そのものを直接的に支配・使用できる権利」なのでこれにあたります。その他の物権で、もっとも代表的なものは所有権です。

これに対して、人を対象としてなにかしらの行為を求める権利を「債権」といい、所有者に「土地を使わせてほしい」と求める賃借権はこちらに分類されます。

法律的に優先されるのは、債権よりも物権です。しかし、近年では「賃借権も物権化しつつある」といわれるほど、賃借権において借りる側の権利が強化されています。

地上権が設定された土地は明け渡し請求が難しい

地上権の概要について解説しましたが、特にトラブルになるのが明け渡しに関してです。土地の所有者が変わって明け渡しを求められたり、それとは逆に購入した土地に以前からの住居人がいて困っているという人もいるでしょう。

土地に地上権が設定されている場合、土地所有者からの一方的な明け渡し請求は基本的にできません。契約時に中途解約を可能とする特約を結んだとしても無効になります。話し合いで借地人（=地上権者）から合意が取れればできますが、高額な立退き料が必要になる可能性も高いです。

借地人から途中解約を申し出る場合は、原則的には自由です。しかし、地代の支払いがあるときは1年前の予告か、1年分の地代を支払うように定められています。

民法第268条
設定行為で地上権の存続期間を定めなかった場合において、別段の慣習がないときは、地上権者は、いつでもその権利を放棄することができる。ただし、地代を支払うべきときは、1年前に予告をし、又は期限の到来していない1年分の地代を支払わなければならない。

引用：e-Govポータル「民法第268条」

期間満了時に「契約を更新しない旨の通告」と「正当な事由」がなければ自動更新される

地上権は期間を満了しても、自動更新されるのが基本です。土地所有者から解約を申し入れるには、事前に契約を更新しないという通告と、それに対する「正当な事由」が必要になります。

地上権を設定する目的が建物の所有の場合は「借地借家法」が適用され、「土地の使用を必要とする目的」について「正当な事由」に該当するかを判断します。

土地所有者及び借地人が土地の使用を必要とする事情
契約が設定されたときや地代の支払状況などこれまでの経緯
土地の利用状況
立ち退き料の有無やその内容

「土地の使用を必要とする目的」をメインとして、これらの項目を総合的に判断します。

借地借家法第6条
~借地権設定者及び借地権者（転借地権者を含む。以下この条において同じ。）が土地の使用を必要とする事情のほか、借地に関する従前の経過及び土地の利用状況並びに借地権設定者が土地の明渡しの条件として又は土地の明渡しと引換えに借地権者に対して財産上の給付をする旨の申出をした場合におけるその申出を考慮して、正当の事由があると認められる場合でなければ、述べることができない。

引用：e-Govポータル「借地借家法第6条」

地上権の期間は自由に設定できる

地上権の期間は当事者間で自由に設定できます。最長で何年という決まりはないので、永久とすることも可能です。ただし、なんの取り決めもしておらず、借地人が権利を放棄しない場合、裁判所に定めてもらうこともできます。

民法第268条
地上権者が前項の規定によりその権利を放棄しないときは、裁判所は、当事者の請求により、20年以上50年以下の範囲内において、工作物又は竹木の種類及び状況その他地上権の設定当時の事情を考慮して、その存続期間を定める。

引用：e-Govポータル「民法第268条」

また、地上権の目的が建物の所有である（＝借地借家法の適用を受ける）場合は、期間の最低年数は30年となります。

借地借家法第3条
借地権の存続期間は、30年とする。ただし、契約でこれより長い期間を定めたときは、その期間とする。

引用：e-Govポータル「借地借家法第3条」

地上権を第三者に主張するには登記が必要

地上権は当事者間の契約により設定されます。契約は口頭でも有効とされますが、将来のトラブルを避けるためにも書面にて明文化した方がよいでしょう。

地上権を設定したら、登記によってその契約が公にも認められます。登記があれば、譲渡や相続で土地の所有権が移動しても、地上権を主張できます。

地上権の契約書や、登記申請の書類作成は司法書士にサポートを依頼しましょう。自分でも書類作成できますが、1つの記載ミスがあるだけで大きなトラブルに発展する恐れがあります。

地上権を設定するのであれば土地所有者にとって登記は義務になる

地上権は土地所有者に登記義務があります。そのため、地上権が設定されると登記簿に必ず記載があります。

一方、賃借権も登記できますが、土地所有者の協力義務はありません。代わりにその土地に賃借権者が所有する建物を登記すると、賃借権を登記した場合と同じ扱いを受けられます。

登記簿はだれでも閲覧できます。購入したい土地の権利関係を知りたければ、法務局やインターネット上で登記簿を見るとよいでしょう。

登記に必要な書類と主な登記項目

登記に必要な書類や、申請する項目は事例によって異なります。主だったものを以下にあげますが、実際に登記するときは法務局の窓口や司法書士に相談しましょう。

【必要な書類】

登記原因証明情報（地上権の契約書など）
登記識別情報通知
土地所有者の登記識別情報（もしくは権利証書）
土地所有者の印鑑証明書

【登記項目】

登記の目的
申請の受付の年月日及び受付番号
登記原因及びその日付
登記権利者の氏名又は名称及び住所並びに登記名義人が複数であるときはそれぞれの持分
地上権設定の目的
地代支払いの定め
期間の定め
区分地上権設定の場合における、目的となる権利の範囲

地下鉄や高架線路の土地使用には「区分地上権」が設定される

土地の一部分だけに地上権を設定する場合は「区分地上権」といわれます。一部分だけに設定するケースとしては、地下鉄やトンネルの敷設、橋や高架線路を空中に架けるときなどがあります。

もう少し小さい範囲で例えると、電線が土地の上空を通るときのわずかな範囲であっても、区分地上権の設定が必要です。

例にあげた通り、公共事業での必要性から国との間に区分地上権を設定する場合が多くあります。

区分地上権は「使用している部分のみ土地を分筆」して登記する

地上権は土地の一部分に設定できますが、登記は原則として1つの土地にしかおこなえません。そのため、区分地上権を登記する前に土地を分筆（分割して別の土地にすること）して複数にわけるのが一般的です。

土地を分割した結果、もともとあった建物が2つの土地にまたがることもありますが、これは特に問題ありません。

土地に抵当権が設定されている場合、抵当権の実行で区分地上権が消滅しないように登記上の再設定が必要になります。費用に関しては、公共事業の場合には国などが負担することが多いです。しかし、実際にどのような契約になっているかはよく確認しておきましょう。

抵当権の実行による競売があると「法定地上権」が設定されることがある

「地上権は当事者同士の契約により発生する」と解説しましたが、法律で自動的に地上権が設定されたとみなされることがあり、これを「法定地上権」といいます。

民法第388条
土地及びその上に存する建物が同一の所有者に属する場合において、その土地又は建物につき抵当権が設定され、その実行により所有者を異にするに至ったときは、その建物について、地上権が設定されたものとみなす。この場合において、地代は、当事者の請求により、裁判所が定める。

引用：e-Govポータル「民法第388条」

法定地上権は、不動産に抵当権を設定してローンを組み、支払いが滞るなどして抵当権が実行されると発生します。成立のためにはその他にも要件がありますが、その要件さえ満たせば「法定地上権を発生させない」という特約があっても無効になります。

抵当権と法定地上権に関しては別の記事でも解説しているので、そちらもぜひ参考にしてみてください。

2020年10月21日抵当権設定された共有持分はどうなる？競売後に落札者へ地代を請求する方法も解説

法定地上権の発生には4つの要件がある

法定地上権はただ「抵当権の実行で土地と建物の所有者が変わる」だけでは設定されません。

抵当権者の不利にならないよう、4つの要件を満たす必要があります。また、抵当権の実行で所有者が変わるとしていますが、実際に変わるのは競売に掛けて落札されたときです。そして、実際は抵当権以外で競売が起こったときも法定地上権が成立することもあります。

次の項目から、それらの要件を1つずつ詳しく見ていきましょう。

【要件①】抵当権を設定したときにすでに建物があること

抵当権を設定したとき、すでに建物があることが必要です。

金融機関としては更地として地上権のない状態で審査したのに、あとから建物を建てて法定地上権が成立すれば、予想できない不利益を受けてしまいます。

ただし、抵当権を設定するときに建物を建てる予定が明らかな場合、つまり「法定地上権の発生を予測できる状況」であったなら、この要件は満たしていると判断されることもあるのです。

また、抵当権設定時にあった建物を改築したり建て直したりしても、法定地上権が発生しうる状態に変化はないため要件が成立すると考えられます。

【要件②】抵当権を設定したときに土地と建物の所有者が同一であること

抵当権の設定時、土地と建物が同じ人物の名義であることも要件の1つです。

これは、もし名義が別々であれば土地の所有者と建物の所有者の間で「地上権を含むなんらかの取り決めは既にされているはず」であり、法定地上権を設定する必要はないと考えられます。

ただし、抵当権設定後に譲渡などで所有者が別れた場合には、法定地上権は成立します。不動産は譲渡や相続で所有者が変わるのは当然なので、金融機関（=抵当権の所有者）から見ても「予測できる事態」であるためです。

【要件③】土地か建物のどちらか一方または両方に抵当権が設定されること

抵当権が土地・建物の「どちらか」または「両方」に抵当権が設定されていることも要件に入りますが、これは法定地上権の前提からして当然のようにも見えます。この要件の趣旨は、所有者が完全に変わっても要件の成立に関係ないという点です。

単独名義で土地・建物の両方を所有しており、どちらも抵当権が実行されたとします。競売の結果、それぞれ別の人に落札されることもあるでしょう。この場合でも法定地上権の要件は満たす、ということが重要になります。

つまり、抵当権実行の結果であれば、もとの所有者が土地・建物の名義から完全に消えても法定地上権は発生するということです。

【要件④】抵当権実行により土地と建物の所有者が別々になること

抵当権の実行がきっかけであることは、条文にも「抵当権の実行によって」と記されているとおり大前提といえます。

抵当権が実行された結果に発生するのが「任意競売（もしくは任意売却）」といいますが、それ以外に、借金の返済や滞納した税金の支払いのために裁判所が命令する「強制競売」も、法定借地権の成立要件を満たします。

民事執行法第81条
土地及びその上にある建物が債務者の所有に属する場合において、その土地又は建物の差押えがあり、その売却により所有者を異にするに至つたときは、その建物について、地上権が設定されたものとみなす。この場合においては、地代は、当事者の請求により、裁判所が定める。

引用：e-Govポータル「民事執行法第81条」

国税徴収法第127条
土地及びその上にある建物又は立木（以下この条において「建物等」という。）が滞納者の所有に属する場合において、その土地又は建物等の差押があり、その換価によりこれらの所有者を異にするに至つたときは、その建物等につき、地上権が設定されたものとみなす。

引用：e-Govポータル「国税徴収法第127条」

ただし、同じ競売でも、換価分割による競売の場合はこの要件を満たさない可能性があります。

換価分割とは、共有状態を解消するために不動産全体を売却し、その売却益を共有持分に合わせて分割する方法です。裁判により換価分割を命じられた場合、競売に掛けられます。

このような競売は「形式的競売」といわれますが、これに法定地上権が成立するか否かに統一見解はありません。一般的には否定的な意見が主流ですが、弁護士などに自分の状況を踏まえた上で確認してもらいましょう。

【ケース別】共有不動産において法定地上権が発生する基準を知ろう

もし、自分が共有名義の不動産を持っていたとして、共有の土地や建物が競売に掛けられてしまったときに法定地上権が発生するのか、気になるところでしょう。

しかし、法定地上権と共有不動産の関係はとても複雑です。それぞれの共有持分に対して抵当権を設定したとき、法定地上権が発生するパターンとしないパターンに別れてしまいます。

しかし、要点さえ理解すれば意外にわかりやすくなります。その要点とは以下の2つです。

地上権は共有持分だけには設定されない。
抵当権に関係ない共有者の権利は侵害されない。

この2つを抑えた上で、より具体的な事例を見ていきましょう。ただし、細かな状況の違いで判断は大きく変わるので、自分の状況ではどのように解釈すべきかは不動産に詳しい弁護士に相談しましょう。

【ケース①】共有の土地・建物の「全体」で抵当権が実行されると法定地上権は発生する

土地も建物も全体で競売に掛けられた場合、法定地上権が発生します。

土地を競売にかけるとして、その名義が共有であろうと、土地の全体（=すべての共有持分）が売りに出されるのであれば、単独名義の不動産となんの違いもありません。これは建物で考えても同じです。

複雑なのは「共有持分のみが第三者に落札された場合」になります。

【ケース②】土地の共有持分に抵当権が実行されても法定地上権は発生しない

土地の共有持分のみに抵当権が実行されても、法定地上権は発生しません。

土地がA・B所有、建物がA所有とします。そして、Aが自分の持つ土地の共有持分に抵当権を設定したとしましょう。それが実行されCの手に渡ったとき、一見すると「法定地上権の4つの要件」を満たしているようにも思えます。

しかし、Bから見れば自分の関与しないところで抵当権が設定・実行されています。法定地上権が成立すると土地の市場価値が下がり、Bにとっては不当な損失です。